Claves sobre la gestación subrogada o gestación por sustitución a colación de caso de Ana Obregón
Hace escasos días se conocía la noticia de que la actriz y presentadora Ana Obregón había hecho uso de la gestación por sustitución o gestación subrogada para ser madre a través de un vientre de alquiler en un país en que ello está permitido, los Estados Unidos. Toda clase de dudas jurídicas, además de muchas otras consideraciones éticas, se han puesto sobre la mesa y saltado al debate público a raíz de este mediático caso. Por nuestra parte queremos hacer el esfuerzo de sintetizar y explicar los conceptos manejados y la normativa tanto española como internacional en relación con la gestación subrogada o gestación por sustitución.
Lo primero: ¿Qué se entiende por gestación subrogada?
La gestación subrogada, referida también con las expresiones maternidad subrogada o vientre de alquiler es un método de reproducción asistida y, por ello, es uno de los procesos por los que optan personas o parejas que no pueden concebir bebés por sí mismos, ya sea por la razón biológica, médica o por sus circunstancias personales.
Con este método reproductivo una mujer (gestante o sustituta) lleva a cabo un embarazo y da a luz a un bebé a petición y para otra persona o pareja de personas, que serán el padre/madre o padres (intencionales o comitentes) del bebé nacido.
La gestación subrogada lo puede ser en su forma tradicional, esto es, aquella en que la madre sustituta es a la vez madre biológica del bebé, puesto su propio óvulo es el fecundado, ya sea natural o artificialmente, con semen del padre o de un donante. O bien en su forma gestacional, es decir, aquella en que la madre sustituta simplemente alberga y desarrolla un óvulo que pertenece a la madre intencional o a una donante, el cual ha sido previamente fecundado con esperma del padre intencional o de un donante.
¿Cuál es la situación legal de la gestación subrogada en España?
Debemos entender que la regulación de la gestación subrogada no es homogénea en todos los países, incluso en los de nuestro entorno de la UE. Así, la normativa con respecto a ella varía de un país a otro pueden desde la permisividad total hasta la restricción o prohibición más absoluta.
En el caso de España, la gestación subrogada como técnica de reproducción asistida es una práctica prohibida desde el año 2006.
Así, el artículo 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida señala que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. Y será ilegal, como expresa claramente el artículo, ya se haga a título lucrativo (pagando por ello) y también aunque se lleve a cabo de forma gratuita por la gestante.
Además, la llamada Ley del aborto o Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, en su reciente modificación, señala a la gestación por sustitución como una forma de violencia contra la mujer en el ámbito de su salud sexual y reproductiva (en línea con el Convenio de Estambul) y, además, esta ley refuerza la ilegalidad de la gestación subrogada ya señalada por el artículo 10 de la ley sobre técnicas de reproducción asistida instaurando la prohibición de la publicidad de las agencias de intermediación en su artículo 33: “En coherencia con lo establecido en el párrafo cuarto del artículo 3.a) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, las administraciones públicas legitimadas conforme al artículo 6 de dicha Ley instarán la acción judicial dirigida a la declaración de ilicitud de la publicidad que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución y a su cese”.
Además, el Tribunal Supremo (TS), en una sentencia dictada por unanimidad el pasado año al respecto de la gestación subrogada (STS 277/2022, de 31 de marzo), criticó con dureza esta práctica, afirmando que vulnera los derechos fundamentales de la mujer gestante y del niño y es incompatible con la dignidad humana. Además, nuestro Alto Tribunal señala, con respecto a la madre gestante y al bebé nacido que “son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”, por lo que entiende que esta técnica de gestación acarrea “un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables, y por tanto, atenta contra derechos reconocidos en nuestra Constitución y en la Convención sobre los Derechos del Niño”.
El TS entiende que, en el contrato de gestación subrogada, la madre gestante “se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción a cualquier derecho derivado de su maternidad” y es compelida a “someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales”, otorgándose a quien alquila el vientre el derecho a decidir si la gestante debe seguir con vida o no en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal. Esto implica que “se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana”.
Por otro lado, nuestro Tribunal Supremo entiende que al bebé se le priva de su derecho a conocer sus orígenes y es cosificado o tratado como un objeto de cambio.
El TS pone de relieve en la sentencia lo que nuestra ley ya señala: los contratos de gestación subrogada son nulos de pleno derecho en España.
“Esta solución satisface el interés superior del menor como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general”, añade.
Para conocer el posicionamiento del TS puedes acceder a nuestra entrada anterior sobre este tema, a cargo de la abogada Margalida Sansóaquí y como complemento también acceder a la nota de prensa emitida por el gabinete técnico de la Sala Civil del Tribunal Supremo, que dictó la sentencia señalada aquí.
Derecho comparado
En el ámbito europeo no existe una normativa común para los países de la Unión europea y por el momento cada estado miembro ha sido libre de establecer sus propios criterios con respecto a la gestación subrogada o no hacerlo. ReinoUnido, Portugal y Grecia han legislado la materia, pero en todos ellos no puede mediar precio o afán lucrativo en la madre gestante, si bien, en alguno de estos países sí cabe que la gestante obtenga una compensación económica por el tiempo dejado de trabajar durante el embarazo, así como por otros perjuicios que le pueda suponer, lo cual no equivale a obtener un precio por la maternidad sustituta. En Reino Unido, por su parte, no pueden realizarlo las madres solteras y uno de los miembros de la pareja tiene que estar residiendo en el país. Portugal, mismo requisito de residencia y en cuanto a las parejas del mismo sexo se permite pero sólo siempre que las dos sean mujeres.
También han legislado la gestación por sustitución Rusia, Georgia y Ucrania, países que permiten el afán lucrativo o retribución económica a la madre gestante al contrario que los señalados en el párrafo anterior. Ni Ucrania, ni Rusia, ni Georgia admiten solicitud de gestación subrogada por parte de parejas homosexuales y, por su parte, Rusia es el único que permite a una madre soltera acceder a la gestación subrogada de una gestante.
En el continente americano nos encontramos con que en Estados Unidos, Canadá y México es posible acudir a la maternidad subrogada. También lo es Tailandia e India, al igual que en Australia y en Sudáfrica.
La filiación en España y el reconocimiento de los bebés nacidos en el extranjero mediante esta técnica
Como es conocido debido a los casos más mediáticos, a pesar de la prohibición en España del empleo de la gestación subrogada como técnica de reproducción asistida, los interesados aprovechan las normativas favorables o permisivas de otros países, como son los Estados Unidos, Canadá, Rusia, Ucrania y Georgia, para hacer uso allí de la misma y gestar bebé por sustitución. Tal ha sido el caso de la actriz y presentadora Ana Obregón.
Siendo factible usar dichas técnicas en los países en que la normativa es permisiva, debe tenerse en cuenta que existen una serie de requisitos legales en el proceso de reconocimiento de la filiación (relación familiar o de parentesco entre padres e hijos) así como la nacionalidad de un bebé nacido en el extranjero mediante la técnica maternidad subrogada, dado que no es un automatismo.
El proceso de filiación del menor nacido mediante gestación subrogada en el extranjero se iniciará, por parte del padre o madre no gestante, con la solicitud de inscripción en el Registro consular del país de nacimiento. La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública exigirá, además, una resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del bebé gestado. No habrá más trámites que realizar para que el bebé sea considerado hijo/a de la persona solicitante (madre o padre no gestante) siempre que no haya impedimentos por parte del nuestro Registro civil.
Una vez en España y si el padre/madre no gestante tiene pareja y así lo desean, el otro miembro de la pareja deberá iniciar un proceso de adopción llegar a ser reconocido con tal con respecto al bebé. El mismo Tribunal Supremo, en la Sentencia de la que hablábamos antes, establece que la única vía posible para regularizar esta situación en España es a través de un proceso de adopción.
Se estima que los consulados españoles recibieron aproximadamente unas 2.900 solicitudes de inscripción de menores nacidos mediante gestación subrogada en la década pasada (2010-2020), de las que 2.500 fueron aceptadas, según datos manejados por la socióloga Ana Trejo.
Limitaciones de edad para ser padre o madre por gestación subrogada en España
Nuestras leyes, a pesar de que sí establecen limitaciones en la adopción con respecto tanto a la edad mínima como máxima que pueda tener un padre/madre adoptante, así como limitaciones en cuanto a la diferencia de edad entre padre/madre adoptantes y el sujeto adoptado, no existen tales limitaciones para la inscripción de la filiación de un menor gestado en el extranjero a nombre del padre/madre no gestante.
Lee a continuación el completo artículo publicado por el portal Noticias Jurídicas al respecto de la adopción en España o haz clic aquí para acceder a la fuente.
En algunas parejas pueden existir ciertas condiciones en las que aparecen impedimentos para la concepción por vía natural y recurren a la fertilización in vitro, o a otros métodos de concepción artificial para lograr su objetivo de ser padres
En algunas parejas pueden existir ciertas condiciones en las que aparecen impedimentos para la concepción por vía natural y recurren a la fertilización in vitro, o a otros métodos de concepción artificial para lograr su objetivo de ser padres.
Estos métodos, en ocasiones, no son lo suficientemente efectivos, o no son aceptados éticamente como la mejor vía para tener un hijo. En estos y en muchos otros casos, la adopción se presenta como la mejor alternativa, desde muchos puntos de vista.
Cuáles son los requisitos para adoptar a un niño
Ser mayor de edad y contar con los recursos económicos suficientes como para afrontar la responsabilidad de educar a un niño, son los principales requisitos a tener en cuenta para empezar el proceso que implica la adopción de un niño en España.
Debes contar con al menos 25 años, y esto es un requisito indispensable. Y si piensas adoptar con tu pareja, por lo menos uno debe tener esa edad cumplida. Además, el que adopta siempre debe tener 14 años más que la persona que quiere adoptar. Tampoco puede existir una diferencia de edad, entre adoptado y adoptante, de más de 40 años.
Qué documentación se requiere para adoptar a un niño
El certificado de idoneidad es necesario, y es el que acredita que la persona, o personas, cuentan con las capacidades necesarias para adoptar
Certificados penales, médicos y de ingresos económicos
Acta de matrimonio, si fuera el caso
Cada Comunidad Autónoma tiene sus propias reglas y las documentaciones requeridas pueden sufrir algunas variantes.
¿Cuáles son los trámites que debes realizar para adoptar un niño en España?
La tramitación de adopción en España debe iniciarse por los propios interesados de forma presencial, no es posible delegar esta tarea a terceros.
En primer lugar, tienes que dirigirte al Servicio de Protección de Menores de tu Comunidad Autónoma y solicitar tu certificado de idoneidad. Cuando consigas esta acreditación comenzará una serie de entrevistas y visitas a tu hogar, en donde el supervisor destinado a la tarea podrá observar el estado de la vivienda en la que el niño o niña, vivirá. A esta etapa del proceso suele llamarse estudio de perfiles.
Simultáneamente a las visitas que recibirás regularmente, tendrás que hacer un curso de entrenamiento en las habilidades que tendrás que desarrollar como futura madre o padre.
Si se concede la idoneidad, después de terminar este proceso, serás introducido en una lista de selección para que tengas la posibilidad de adoptar. Aquí comienza el denominado acogimiento familiar preadoptivo, que consiste en que el menor pasa a vivir, un breve lapso de tiempo, en la casa de sus futuros padres adoptivos.
Si todo transcurre sin inconvenientes, la entidad pública correspondiente propone la adopción, que más tarde, debe ser aprobada por el Juez.
El final del trámite consiste en la inscripción de la adopción del niño o niña en el Registro Civil, con los apellidos de los adoptantes.
Adopciones internacionales
La adopción de niños ha disminuido drásticamente en todo el mundo debido, fundamentalmente, a ciertos cambios jurídicos y sociales en algunos países de origen, como China y Rusia.
Los tiempos de espera se hacen interminables y los trámites burocráticos son cada vez más complejos, aunque, de todas formas, adoptar en el extranjero no es algo imposible.
Requisitos para adoptar en el extranjero
Por lo general, los requisitos solicitados para proceder a una adopción en cualquier país extranjero son los mismos que en la adopción nacional, y todos ellos, están regulados por el artículo 175 del Código Civil.
Ser mayor de 25 años. En el caso de que la solicitud sea de una pareja, al menos uno de ellos debe ser mayor de 25 años.
El adoptante no puede tener una diferencia de edad con el adoptadoA de menos de 16 años, ni mayor a 45 años. En los casos de adopción de pareja, al menos uno de ellos debe cumplir ese requisito.
Contar con la patria potestad de un hijo.
Haber conseguido el certificado de idoneidad.
En la práctica, las competencias en materia de adopciones están transferidas a las Comunidades Autónomas, por lo que pueden existir más requisitos en función del lugar de residencia de las personas adoptantes.
En la Comunidad de Madrid, por ejemplo, una pareja adoptante debe haber convivido un mínimo de 3 años, y haber asistido a una sesión informativa, al menos, entre otros requerimientos.
Hay que tener muy claro que la adopción internacional es compleja y depende de la legislación del país de origen del adoptado. En algunos países, para proceder a una adopción es necesario que los adoptantes estén casados.
Proceso administrativo de una adopción internacional
Como estamos viendo, el proceso administrativo de una adopción en el extranjero es largo y bastante complejo. El trámite comienza con la presentación de la solicitud y el certificado de idoneidad.
Presentación de la solicitud
Todos los procesos de adopción comienzan con la presentación de la correspondiente solicitud en los servicios que correspondan en cada Comunidad Autónoma, que generalmente, es el Servicio de Protección de Menores. Se requerirá la siguiente documentación:
Certificado de nacimiento y DNI.
Certificado de matrimonio o de convivencia de hecho.
Certificado vigente de antecedentes penales emitido por el Ministerio de Justicia.
Certificado médico.
Certificado de habilitación en el Régimen de la Seguridad Social o Regímenes Especiales.
Datos de renta de la Agencia Tributaria.
Obtener el certificado de idoneidad
El paso siguiente es asistir a un curso de preparación de adopción, que suele limitarse a 5 o 6 sesiones, y que se lleva a cabo por profesionales que realizan un estudio psicosocial a los adoptantes, para determinar si su entorno y ellos mismos, son aptos para tener a su cuidado a un menor de edad.
El certificado en el que consta la valoración satisfactoria tiene una validez de 3 años.
Elección de país de origen
Antes de que se lleve a cabo la valoración de idoneidad, los adoptantes deben elegir el país de origen de su futuro hijo, ya que los estudios psicosociales que se llevarán a cabo están adaptados a las exigencias de las leyes de cada país.
Se inicia el expediente y se realiza una propuesta de asignación, tras la que se vuelve necesario viajar al país en el que reside el niño que se quiere adoptar.
Elegir el país de origen es una decisión trascendente, pues deben tenerse en cuenta innumerable cantidad de aspectos, como la cultura y la educación del país, el idioma, los requerimientos específicos que son solicitados para poder adoptar, el tiempo de espera, el coste de los trámites, la cantidad de veces que se debe viajar al país, etcétera.
El siguiente paso es regresar a España, en donde se comenzará a procesar diferentes seguimientos tanto a adoptantes como a adoptados.
Tramitación del expediente de adopción
Después que los adoptantes eligieron el país de origen y tienen en su poder el certificado de idoneidad, comienza el trámite.
Los adoptantes pueden optar por diferentes vías para hacerlo:
Individualmente, con el asesoramiento de un abogado especializado.
Por intermedio de la Entidad Pública competente.
También es posible recurriendo a una ECAI, Entidad Colaboradora de Adopción Internacional.
Las entidades colaboradoras en adopción internacional como la ECAI, son organizaciones privadas sin ánimo de lucro, que están acreditadas ante las Comunidades Autónomas, y en los países de origen de los niños adoptados para facilitar todo el procedimiento.
Algunos países como India, Bolivia, Rusia y Vietnam exigen, de forma obligatoria, la intervención de la ECAI para tramitar cualquier expediente de adopción internacional.
Toda la documentación vinculada a la adopción y toda la documentación adjunta que sea exigida por el país de origen, tiene que estar debidamente traducida y autenticada.
Propuesta de asignación
La fase de asignación suele ser la más larga de todas, pues hay que esperar a que las autoridades del país de origen acepten la solicitud de adopción.
Por lo general, las autoridades competentes seleccionarán a las personas que ellos consideran más adecuadas para la adopción del menor. El tiempo de espera es de aproximadamente 2 o 3 años, aunque en países como China puede llegar a los 6 años.
Regreso a España
Cuando los adoptantes regresan con el menor a España, aún deben realizar otros trámites. Lo siguiente es que deben comunicar, en el menor plazo posible, a la Entidad Pública competente de su Comunidad Autónoma, el arribo al país con el niño o niña adoptado.
La adopción será plenamente reconocida en toda España, una vez que se ha inscrito al niño en el Registro Civil.
Informes de seguimiento
Casi todos los países de origen de los menores adoptados exigen el envío de informes de comportamiento, del menor y de los adoptantes, de forma periódica. En estos informes debe especificarse claramente cómo se adapta el niño a su nuevo entorno y a su nueva familia.
Situación tensa en países asiáticos
Según boletines de datos sobre la protección a la infancia, China es uno de los países de preferencia para la adopción de niños, en las últimas décadas, pero el país ha modificado su normativa de adopciones y los permisos son cada vez más difíciles de obtener.
El Supremo considera nula la gestación por sustitución (gestación subrogada).
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha sentenciado que la gestación por sustitución vulnera los derechos de las madres gestantes y niños, ya que entraña un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que cataloga contrarios a la dignidad de las personas. «Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad», remarca el fallo (haz clic aquí para acceder al mismo).
El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo resuelve de esta manera el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia que había declarado la filiación materna respecto de una persona que no es la madre biológica de un niño nacido de una gestación por sustitución, sin aportar material genético propio, llevada a cabo en México mediante un contrato en el que intervino una agencia mediadora.
El Supremo resalta las condiciones que según contrato tuvo que aceptar la madre gestante. Entre otras, destaca que “se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad; se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual; se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia”.
Esta Sentencia viene a confirmar lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014, en la se hacía referencia a lo concluido en el Informe del Comité de Bioética de España de 2017 afirmando que “el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución como el que es objeto de este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio”.
Además, advierte la Sentencia que conductas vinculadas con este tipo de contratos pueden quedar encuadradas en el artículo 221.1 del Código Penal (que castiga con penas de prisión de 1 a 5 años) cuando se hayan eludido los procedimientos legales aplicables de guarda, acogimiento o adopción.
Los magistrados añaden que el reconocimiento de esa relación puede realizarse, respecto del padre biológico, mediante el ejercicio de la acción de reclamación de paternidad, mientras que, cuando es la madre comitente quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la adopción.
Finalmente concluye que esta solución satisface el interés superior del menor como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general. Estos derechos resultarían gravemente lesionados si se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución porque estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías, y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad sobre el niño.
Hasta ahora el Supremo sólo se había pronunciado en una ocasión sobre la gestación subrogada, rechazando la inscripción en el registro civil español mediante la convalidación de lo acordado en el registro de California. En el caso ahora resuelto se buscaba la inscripción en el Registro de conformidad con la legislación española, mediante la filiación por posesión de estado. De nuevo ha sido rechazado por el Supremo, si bien en esta segunda sentencia la Sala Civil ha añadido que la vía para resolver el asunto debe ser la de la adopción.
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