El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco suspende el cierre de la hostelería

Por medio de Auto dictado en el día de hoy, 9 de febrero, que se puede consultar aquí, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) ha acordado suspender cautelarmente la vigencia de las restricciones de apertura de los establecimientos de hostelería en los tres territorios históricos vascos de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa comprendidos en la denominada “zona roja” por la alta incidencia de la Covid 19.

El Auto estima las medidas cautelares interesadas por la Asociación de Hostelería de Vizcaya, la Asociación de Empresarios de Hostelería de Guipúzcoa, y SEA Empresas Alavesas, contra el inciso relativo a las reglas de reapertura del apartado 9.1) del Anexo del Decreto 44/2020, y la disposición tercera del Decreto 4/2021, de 22 enero, del Lehendakari, de tercera modificación del Decreto 44/2020, de 10 de diciembre.

Veamos, brevemente, los antecedentes del Auto del TSJPV y qué argumentaron frente a dicho tribunal tanto las asociaciones recurrentes como el Gobierno Vasco.

Con carácter general, para conseguir una medida cautelar ante un Juzgado o Tribunal hay que acreditar, entre otras cuestiones, el denominado periculum in mora o peligro en la mora, consistente en que el transcurso del tiempo entre la petición inicial y la resolución de fondo haga inútil o ineficaz la misma, por tardía o extemporánea. Además del periculum in mora, las asociaciones recurrentes alegaron (i) que el interés general de no favorecer la transmisión del coronavirus se respeta, ya que las medidas adicionales impuestas por el Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, hicieron que la apertura de la hostelería no generase subida de contagios, siendo, por tanto, eficaces, (ii) vulneración del principio de proporcionalidad, no encontrándose justificada la medida adoptada, y (iii) vulneración del principio de seguridad jurídica al no establecerse duración para el cierre decretado.

Las tres asociaciones recurrentes solicitan la suspensión del apartado 9.1) del Anexo del Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, prorrogado por Decreto 4/2021, de 22 enero, dicho precepto permite la reapertura de los establecimientos de hostelería y restauración en los municipios de más de 5.000 habitantes cuando la tasa de incidencia acumulada -IA- de casos por Covid 19 superior a 500 por cada 100.000 habitantes en los últimos 14 días sea inferior a 500 por cada 100.000 habitantes, debiendo permanecer cerrados si la tasa es igual o superior a la citada. En consecuencia, la suspensión solicitada pretende conseguir que los establecimientos de hostelería y restauración puedan permanecer abiertos con una IA superior a 500 por cada 100.000 habitantes en los últimos catorce días.

En cualquier caso, tal reapertura no se solicita de manera total e incondicional, sino con las medidas establecidas en el punto 3 del apartado 9 del Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, en la redacción dada por el Decreto 4/2021, de 22 de enero, es decir, servicio de terraza, 50% del aforo interior, distancia de al menos metro y medio entre personas sentadas en mesas diferentes, agrupaciones de 4 clientes máximo por mesa, no pudiéndose unir dos mesas o más, prohibiéndose el consumo en barra o de pie, debiendo hacerse en mesa. A ello se ha de añadir (apartado 9.2 del Decreto 44/2020, de 10 de diciembre) ´que el cierre de los locales se fija a las 20:00 horas y el de apertura no antes de las 6:00 horas, pudiendo entregarse pedidos hasta las 21:00 horas y el reparto domiciliario hasta las 22:00 horas.

La representación del Gobierno Vasco se opuso a la solicitud, argumentando (i) que no concurre el periculum in mora al no cuantificarse los daños económicos de las medidas cuya suspensión se pretende, (ii) que se trata de un acto discrecional y no arbitrario, (iii) que se justifica en la alta expansión del virus, con un criterio objetivo -IA superior a 500 por cada 100.000 habitantes-, adoptado tras varias reuniones del Consejo Asesor y tras analizar todo tipo de datos, y (iv) acompaña gráficos y documentación en tal sentido, así como un informe del Director de Salud Pública y Adicciones de 3 de febrero de 2021 sobre el riesgo de transmisión del Covid 19 en actividades hosteleras.

Veamos ahora en qué se fundamenta el Auto que acuerda adoptar las medidas cautelares solicitadas.

El Auto razona inicialmente acerca de la concurrencia del periculum in mora que hemos aludido anteriormente, y concluye que en los municipios afectados el cierre de las actividades hosteleras es total con el consiguiente y grave quebranto económico. El Auto analiza el conflicto entre los intereses de salud pública y de tipo económico y, tras analizar las medidas adoptadas en los últimos tiempos y sus resultados, concluye que no parece clara la influencia de la apertura de los establecimientos hosteleros con el elevado nivel de incidencia del virus tras la celebración de la Navidad, y que la apertura que se pretende ya estará sometida a importantes medidas de corrección que permiten minimizar los riesgos para la salud pública, al limitar horarios, aforos, distancia entre mesas, ocupación de mesas, prohibición de uso de la barra o consumo de pie. En definitiva, ponderando los intereses en conflicto, la Sala del TSJPV considera que la apertura de la actividad hostelera, en las condiciones y con las restricciones antes referidas, no es un elemento de riesgo cierto y grave para la salud pública, por lo que acuerda la adopción de las medidas cautelares interesadas.

Por tanto, a partir de hoy, los establecimientos de hostelería vascos podrán estar abiertos con las restricciones ya referidas y que volvemos a enumerar:  servicio de terraza, 50% del aforo interior, distancias de seguridad, máximo 4 por mesa prohibiéndose unir mesas, prohibido el consumo en barra o de pie, cierre de los locales a las 20:00 horas y el de apertura no antes de las 6:00 horas, pudiendo entregarse pedidos hasta las 21:00 horas y reparto domiciliario hasta las 22:00 horas.

La resolución no es firme y frente a ella cabe recurso de reposición frente a la propia Sala que la ha dictado, en cualquier caso, dicho recurso carece de efectos suspensivos, por lo que la hostelería vasca podrá reabrir desde hoy mismo.

José Yáñez

Abogado de FMSB

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