De nuevo a vueltas con los gastos de constitución de las hipotecas. Comentario a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, por José Yáñez

 

 

La polémica cuestión de quién debe atender el pago de los gastos e impuestos derivados de la constitución de las hipotecas ha vuelto a ser analizada por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 16 de julio de 2020.

En la constitución de una garantía hipotecaria se devengan unos gastos notariales, registrales, de tasación, de gestoría, y tributarios, que tradicionalmente las entidades financieras prestamistas han atribuido al cliente prestatario mediante la introducción en la escritura de constitución de hipoteca de diferentes cláusulas que muchos tribunales vinieron anulando por considerarlas abusivas, forzando a las entidades financieras a restituir dichas cantidades a sus clientes.

No obstante, el criterio judicial al respecto no ha sido unívoco y, aunque parecía irse aclarando, la reciente sentencia del TJUE ha vuelto a introducir matices. La principal partida en cuanto a su importe, el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), correspondía al prestatario hasta el 9 de noviembre de 2018, fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 17/2018, en que debió empezar a asumirlo la entidad financiera prestamista. En cuanto a los gastos propiamente dichos, distintos del referido tributo, los contratos posteriores a 21 de junio de 2019 ya están sujetos a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), que atribuye todos los gastos al prestamista salvo la tasación.  Pero para los contratos anteriores a dicha fecha numerosas sentencias declararon nulas por abusivas las cláusulas que atribuían todos los gastos al prestatario y los distribuían como si no existieran tales cláusulas, es decir: los gastos notariales y de gestoría se repartían por mitad, y los registrales los pagaba el banco prestamista. Como en su momento lo había pagado todo el cliente prestatario, los bancos eran condenados a restituir las cantidades indebidamente pagadas por sus clientes más intereses.

Pero como decíamos al iniciar esta nota, con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 tenemos un nuevo capítulo de esta interminable serie.

En realidad, y aunque numerosos medios y determinados despachos de abogados que han enfocado su nicho de negocio en este tipo de asuntos han insistido en que el TJUE ha corregido a nuestro Tribunal Supremo (TS), en realidad el TJUE ha confirmado el criterio del TS.

El TJUE debía resolver si el criterio del TS era contrario a la Directiva 93/13, al considerar   que el banco sólo debía restituir al cliente los gastos que éste no hubiera debido pagar si no hubiera existido la cláusula de asunción de gastos. Y es que el TJUE había declarado que cuando una cláusula es abusiva los jueces no pueden moderarla, sino inaplicarla.

Dicho de otra manera, el TJUE había declarado que cuando se declara abusiva una cláusula y se anula, entonces no se sustituye por nada. Ello provocaba una laguna en el contrato sobre quién debía pagar los gastos. Algunos juzgados interpretaban que esto implicaba que si la cláusula de gastos era nula se habían de restituir al cliente todos los gastos pagados, incluso aquellos que, a falta de la referida cláusula, le hubiera correspondido pagar al cliente.

El TS venía concluyendo que el efecto de la nulidad de dicha cláusula era que debía  “actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato” que es casi literalmente lo que dice el TJUE, que lo expresa con otras palabras, declarando que deberá “considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido” lo que “justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos”.

A mayor abundamiento, el TJUE añade que “si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”. Como corresponde a los tribunales nacionales la interpretación del derecho nacional, la conclusión es que la distribución de gastos es la que resulta de la doctrina del TS resumida al principio, por lo que no es correcta la afirmación de que el TJUE ha corregido al TS, sino que ha mantenido su criterio de que  la nulidad de la cláusula de gastos no puede obligar al banco a restituir unos gastos y unos impuestos que no le correspondería haber pagado a falta de dicha cláusula.

Podemos concluir que lo que ha declarado el TJUE es que los gastos que genere la constitución de un préstamo hipotecario, que tradicionalmente asumía en su práctica totalidad el cliente por imposición del banco, los tiene que pagar aquel que diga la ley que los tiene que pagar, es decir, en unos casos serán a cargo del banco prestamista, en otros a cargo del cliente, y en otros por mitad, pero ni el TJUE ha corregido al TS ni la sentencia del TJUE perjudica a la banca, por mucho que insistan al respecto tanto determinados medios como determinados despachos dedicados a este tipo de reclamaciones.

 

José Yáñez Gómez

Abogado FMSB

 


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