Es un hecho que nos encontramos ante una pandemia a nivel mundial. Esto significa –en un plano muy superficial– que la responsabilidad pública y patrimonial quedaría, a priori, excluida si fuera calificable de caso de fuerza mayor, sin perjuicio de las observaciones que haremos a continuación. También es un hecho, que no podemos obviar, que la Administración no es la responsable del elemento esencial que causa el daño, esto es, el virus covid-19. Podrá haber agravado las consecuencias, pero el nacimiento del virus no es imputable a la Administración.
Veamos en primer lugar qué determina la normativa sobre el tema que planteamos. Conforme recoge la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tienen el derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.
La “fuerza mayor” se ha conceptuado jurídicamente como todo acontecimiento imprevisible o que, siendo previsible, hubiera resultado inevitable. Añade el artículo 35 del mismo texto normativo que: «No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos«.
La cuestión que de inmediato se suscita es, si los efectos del coronavirus pudieron haberse previsto por el gobierno español (cuyo Ministerio de Sanidad tiene atribuidas plenas competencias en caso de una pandemia en aplicación de la Ley 33/2011 de 4 de Octubre, General de Salud Pública) y si adoptó o no las medidas precisas con la antelación suficiente. La respuesta a estas preguntas, probablemente, determinará si son procedentes o no las reclamaciones que -a buen seguro- se presentarán en un próximo y cercano futuro. En caso de una respuesta afirmativa a las mismas, podría determinar la responsabilidad patrimonial del Estado, debiendo éste indemnizar los daños y perjuicios irrogados a los perjudicados.
Es un hecho que países como Grecia, Portugal están sufriendo la pandemia de una manera muy tangencial con apenas fallecidos, precisamente por adoptar medidas con la previsión suficiente. En España, por el contrario, a juzgar por la información que se ha puesto de manifiesto en prensa oficial, informes de expertos médicos, epidemiólogos, etc., parece que es constatable cuanto menos una inacción o reacción muy tardía frente a la propagación del virus. Esa reacción tardía, especialmente en su fase inicial, pudo contribuir o contribuyó a su importante agravamiento con consecuencias fatales, como vemos a diario. Hechos como la existencia de informes de expertos que alertaban de la alta contagiosidad del virus, el fomento de manifestaciones de calado social a pocos días de declarar el estado de alarma, el conocimiento de un precedente próximo geográficamente como Italia y otros países como China, origen del virus, la pasividad en la compra y el aprovisionamiento de material sanitario para proveer a los centros hospitalarios para combatir el virus, la falta de realización de test masivos para aislar a los afectados y evitar su propagación y colapso… etc., han contribuido a confirmar que existen razones suficientes y con fundamento para poder exigir responsabilidad patrimonial al Estado por negligencia omisiva. En mi opinión, esta negligencia, para dar lugar a responsabilidad indemnizable, deberá ser calificada de grave, notoria y, en especial medida, causante del agravamiento del daño. En qué porcentaje ha agravado el daño esa inacción, y si es suficiente para imputar y condenar a la Administración, serán cuestiones que se deberán tratar de manera individualizada, caso por caso, y valorando todas las pruebas en su conjunto.
El supuesto más evidente, a mi juicio, de responsabilidad de la Administración es, sin duda, lo ocurrido con el personal sanitario. Este colectivo ha padecido en primera persona la infección del virus por la falta o escasez de medios de protección para desarrollar la prestación asistencial sanitaria. La falta de EPIs, mascarillas, guantes, así como el suministro de material en mal estado, ha provocado multitud de contagios y, desgraciadamente, fallecimientos de sanitarios por su exposición al virus. No disponer de equipos y medios necesarios para realizar su trabajo en condiciones exigibles de seguridad tiene probablemente una relación directa con el número de personal infectado y de fallecidos en ese colectivo. Ello puede dar lugar a infracciones y peticiones indemnizatorias en el ámbito laboral e incluso penal, al poner en riesgo la vida y seguridad del personal sanitario. No olvidemos que España es el país que lidera el ranking de profesionales de la sanidad contagiados.
Respecto a los afectados (no sanitarios) añadir que esta responsabilidad no entiendo que se pueda hacer extensiva en general a los facultativos que hayan intervenido o asistido a los pacientes, pues no estamos ante una mala praxis médica sino ante una exclusiva falta de previsión y falta de medios imputable a una deficiente gestión del Estado, como ya hemos apuntado, como causa probable del agravamiento del resultado.
Los Tribunales competentes en esta materia sobre la responsabilidad pública de la Administración serán los de la jurisdicción contencioso-administrativa, pudiendo reseñar pronunciamientos a favor del administrado frente a la Administración en supuestos de inobservancia de protocolos de desinfección, normas de higiene, esterilización de centros sanitarios públicos asistenciales, etc. No obstante, los criterios son ciertamente restrictivos debiendo quedar patente y de forma clara la responsabilidad de la Administración. La casuística será amplísima y, sin duda, nos encontraremos con pronunciamientos dispares, favorables y desfavorables. En mi opinión, existen pues elementos suficientes para promover la demanda de responsabilidad patrimonial, máxime si tenemos en cuenta el hecho objetivo de las estadísticas de fallecidos por millón de habitantes en los países donde el virus está más implantado. Pues bien, desgraciadamente, también en esto España lidera esa clasificación.
Por otra parte, en relación a los negocios, industrias que se han visto afectados por el Decreto de estado de alarma, nos planteamos si es viable la reclamación de indemnización por los perjuicios económicos derivados de la paralización forzosa de su actividad. Aparte de las normas citadas, la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio, en su artículo 3 párrafo 2º, dispone que «Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes«.
Si bien la norma ampara esa reclamación, la Ley 33/2011 de 4 de Octubre, General de Salud Pública, en su artículo 54, legitima la adopción de medidas extraordinarias como el cierre temporal de la actividad empresarial. Indica su apartado tercero: “Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.
Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad”.
La responsabilidad de la Administración es factible, pero deberá acreditarse su culpabilidad para que sea efectiva la reclamación. El priorizar la salud como motivo del cierre de los establecimientos y negocios a las pérdidas económicas que la medida cause, será sin duda un obstáculo -no insalvable- pero de peso para que puedan prosperar las reclamaciones en este ámbito. Efectivamente que se daban razones de riesgo inminente y extraordinario para la salud es un hecho incuestionable. Lo que se deberá ventilar es de nuevo la gestión de la Administración de la crisis por el coronavirus, si ese lapso de cierre pudo haberse acortado o evitado.
Concluyo, si es reconocida la existencia de fuerza mayor, jurídicamente el deudor queda eximido del pago de daños y perjuicios. Nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables. El enfoque o estrategia, a mi juicio, pasará por demostrar que, si bien podamos estar ante un caso de fuerza mayor, como pueda ser una pandemia mundial, la responsabilidad sí puede nacer de cómo se ha gestionado la misma por el Estado, tanto en su fase previa como durante su extensión, haciendo hincapié en si en su proceder contribuyó al agravamiento del daño. Acreditar la actuación negligente de la Administración en relación con la falta imputable de previsibilidad y si la inacción contribuyó a la agravación de los daños, serán los aspectos nucleares de análisis para el éxito de las reclamaciones futuras.
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